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Reproducimos por su interés este interesante artículo de Eugenio Ribón Seisdedos, aparecido en Confilegal
Estamos viviendo una etapa sin precedentes en la pugna entre la aplicación de los principios de la UE en materia de protección de consumidores y la interpretación restrictiva que se está produciendo en el Tribunal Supremo, la cúspide normativa de nuestro sistema judicial, y en el propio legislador nacional, en particular en el ámbito bancario.
Los consumidores españoles necesitan más que nunca del Derecho de la UE y de la tutela de sus Instituciones.
No puedo concebir que quienes se acomodan nominativamente en los aterciopelados sillones de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no sean unos grandes juristas con profundos conocimientos del Derecho, incluso del Derecho de la Unión -aunque esto último haya costado mucho más por razón de su corte generacional y formación codificada napoleónica, superada hoy por los vientos de la UE-.
Sin embargo, al igual que no es razonable que el lanzamiento de una moneda al aire siempre nos ofrezca su cruz al caer al suelo, tampoco logro entender que en materia de protección de los consumidores frente a cláusulas hipotecarias la balanza se incline sistemáticamente al lado favorable de la banca en nuestro Alto Tribunal cuando ello comporta una carga económica.
Una cosa es declarar abusiva una cláusula sin impacto económico directo (elección del notario, renuncia al propio fuero…) y otra muy distinta cuando aquella nulidad implica la restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario.
EL SUPREMO SE HA POSICIONADO SISTEMÁTICAMENTE EN FAVOR DE LA BANCA
En estos otros casos, resulta extraordinariamente llamativo como nuestro Tribunal Supremo (TS) se ha posicionado sistemáticamente en favor de la banca y como al mismo tiempo ha sido corregido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en tantas ocasiones.
Y causa también recelo como en este proceso la posición del Gobierno de España y el propio legislador -con independencia del color político que de tinte a los escaños- ha intervenido en los procesos judiciales en defensa de los intereses bancarios y en contra de sus ciudadanos o incluso ha rectificado los fallos judiciales a través de la aprobación de normas para salvaguardar los intereses de las entidades financieras (la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario es un ejemplo que deja atónito a cualquier estudioso de la materia al validar parte de los gastos hipotecarios, incrementar el interés de demora, consolidar el vencimiento anticipado, declarar la licitud de la cláusula cero, etc.).
Mal se puede comprender cómo los consumidores españoles han cosechado tan malos resultados en nuestro Tribunal Supremo cuando en los órganos de Instancia, en muchas de las Audiencias Provinciales y en el propio TJUE la perspectiva es distinta y favorable
No soy de aquellos que creen en las denominadas “teorías conspiranoicas”, más bien aprecio el estudio casuístico confrontado con datos.
Y lo cierto es que de este examen, mal se puede comprender cómo los consumidores españoles han cosechado tan malos resultados en nuestro Tribunal Supremo cuando en los órganos de Instancia, en muchas de las Audiencias Provinciales y en el propio TJUE la perspectiva es distinta y favorable.
No se si es aquella tela velluda y bermeja de los poltrones de la Plaza de la Villa de París que al contacto con las nobles posaderas de quienes ascienden a darles lustre insuflan otra perspectiva del Derecho y de la vida tan distante de la del resto de los mortales.
El Tribunal Supremo, permítanme recordarlo, encuentra su origen sobre el antiguo Monasterio de la Visitación de la Bienaventurada Virgen María.
Y ya no se, les confieso, si es que tan mala fortuna acompaña a los usuarios en sus periplos al Palacio de Justicia proyectado por Carlier o es que el edificio, fiel a su historia, mantiene entre sus encantos la “visitación” y “apariciones” que ofrecen a quienes lo moran tan particular prisma en esta pugna.
REFLEXIÓN SOBRE LAS SENTENCIAS DEL SUPREMO
Las últimas Sentencias del Tribunal Supremo sobre el IRPH, que vuelvo a considerarlas profundamente desacertadas, me empujan a esta reflexión.
CLÁUSULA SUELO. La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, rectificadora de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, reconocía a cientos de miles de usuarios el derecho a recuperar las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo (en esos dos años y medio quedaron abandonados otros tantos miles de ciudadanos al petrificarse los efectos de la doctrina del TS por el instituto de la cosa juzgada, a pesar de las siete cuestiones prejudiciales elevadas y la inédita rebelión de los juzgados de instancia y Audiencias Provinciales).
Entre tanto, impertérrito y sin siquiera plantear la suspensión hasta la decisión del Tribunal de Luxemburgo para evitar los posibles efectos irreparables a los afectados, en la Plaza de la Villa de París, se seguía confirmando la tesis contraria a la irretroactividad en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de marzo y 29 de abril de 2015.
HIPOTECA MULTIDIVISA. A pesar de las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, 3 de diciembre de 2015 y 20 de septiembre de 2017, no es hasta el 15 de noviembre de 2017 cuando nuestro TS acoge para la multidivisa la doctrina del TJUE del caso BANIF PLUS BANK.
Otros tantos miles de usuarios se ahogaron en la divisa del sol naciente y perdieron sus casas por la imposibilidad de hacer frente a una hipoteca en yenes.
IRPH. El drama que atraviesan los afectados por IRPH sigue sin solución y con un pronóstico incierto tras la tourné de ida y vuelta a la meseta de Kirchberg, en Luxemburgo. Ya en el 2011, la UE recomendó al Estado español la eliminación de los tipos IRPH a Cajas, Bancos y Entidades por falta de transparencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 negaba siquiera la posibilidad de examinar esta cláusula al amparo de la exclusión del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, que reiteradamente el Abogado General ha llamado la atención sobre su falta de transposición en España.
Pese a los votos particulares de dos Magistrados del TS –Francisco Javier Orduña Moreno y Francisco Javier Arroyo Fiestas– en los que se exponían sus dudas resultando inaplicable por ende la doctrina del acto claro, el TS, impertérrito, ni siquiera elevó cuestión prejudicial en contra del criterio ya advertido por la sentencia del Tribunal Constitucional 232/2015, de 5 de noviembre.
El drama que atraviesan los afectados por IRPH sigue sin solución y con un pronóstico incierto tras la tourné de ida y vuelta a la meseta de Kirchberg, en Luxemburgo. Ya en el 2011, la UE recomendó al Estado español la eliminación de los tipos IRPH a Cajas, Bancos y Entidades por falta de transparencia
Frente a ellos, gracias al «by-pass» del TJUE, se elevaban las dudas por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 38 de Barcelona; el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Reus; o la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera.
La Comisión Europea, en fecha de 31 de mayo de 2019, emitía sus conclusiones favorables al examen de la abusividad de la cláusula IRPH frente a la tesis del TS a la que se había sumado el Gobierno de España.
El Abogado General del TJUE Sr. Maciej Szpunar, hacía lo propio el 10 de septiembre de 2019, manifestándose en contra del criterio del TS.
La sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, confirmaba la posición de la Comisión Europea y el Abogado General, ordenado el examen de la transparencia del IRPH al tiempo que aportaba las pautas interpretativas.
Frente a ello, el 12 de noviembre de 2020, eran dictadas las sentencias del Tribunal Supremo 585/20; 495/20; 596/20; 597/20; y 598/20, que volvían a bendecir el IRPH, contando con el voto particular, en soledad, del Magistrado Arroyo Fiestas, proclive a la declaración de nulidad de la cláusula IRPH y a su sustitución por el Euribor.
EL TS HA HECHO UNA INTERPRETACIÓN SUI GÉNERIS DE LA DOCTRINA DEL TJUE
Tampoco en esta ocasión se elevó cuestión prejudicial pese a las dudas expresadas. En España se abría un nuevo bazar jurisprudencial con sentencias contradictorias y nuevamente se elevaban más cuestiones prejudiciales al TJUE, que no han logrado ser aclaradas tras el auto del TJUE de 17 de noviembre de 2021.
Aprovechando estas circunstancias el TS el 27 de enero de 2022 dictaba otras tres sentencias en las que diluía las esperanzas de casi un millón de hipotecados ligados al IRPH.
El TS hacía una interpretación sui géneris de los dictados del TJUE y en un acto de autocomplacencia, confundiendo conceptos como índices, tipos o TAE, se regodeaba en su postura, manteniendo la validez del IRPH e incluso imponiendo las costas al malogrado usuario con la indolencia de no aplicar siquiera la palmaria excepción de la concurrencia de serias dudas de derecho.
HIPOTECA TRANQUILIDAD. La “hipoteca tranquilidad”, –hipoteca geométrica y antónimo del efecto que provoca-, era repudiada por falta de transparencia por la mayoría de los juzgados de instancia y Audiencias Provinciales (sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Oviedo, de 21 de julio de 2016; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Talavera de 26 de septiembre de 2016; sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Tarancón de 11 de noviembre de 2016; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gavá de 1 de febrero de 2017; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Massamagrell de 6 de marzo de 2017; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Feliú de 1 de septiembre de 2017; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Benidorm de 18 de septiembre de 2017; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 del Telde de 14 de febrero de 2018; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, de 19 de febrero de 2018; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Carmona de 21 de marzo de 2019; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 14 de junio de 2018).
El TS hacía una interpretación sui géneris de los dictados del TJUE y en un acto de autocomplacencia, confundiendo conceptos como índices, tipos o TAE, se regodeaba en su postura, manteniendo la validez del IRPH e incluso imponiendo las costas al malogrado usuario
El TS, en sentencia de 23 de marzo de 2021, de modo opuesto al sentir general validaba también la transparencia de esta hipoteca especialmente compleja.
AVALISTAS Y FIADORES. La imposición de avalistas y fiadores –padres, hermanos, familiares– en préstamos hipotecarios que ya cuentan con una garantía real, sin más contraprestación que el afecto y el auxilio de sus seres queridos y con la renuncia a los beneficios de división, excusión y orden (ininteligibles para el común de los adherentes y nula ex artículo 3.2 Ley 5/2019), también ha cosechado la indolente respuesta de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020.
Después de haber apuntado los autos del TJUE de 19 de noviembre de 2015, de 14 de septiembre de 2016; y de 27 de abril de 2017 que también en estos casos es aplicable la protección del consumidor y haber comenzado a fallar nuestros Juzgados de Instancia y Audiencias Provinciales de modo opuesto a esta estipulación (sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 30 de septiembre de 2014; sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Ávila de 8 de diciembre de 2016; sentencia del Juzgado de1º Instancia nº 2 de Quintanar de la Orden de 19 de mayo de 2017; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Estella de 28 de febrero de 2018; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao de 5 de abril de 2018; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, de 12 de abril de 2018; sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Cristóbal de la Laguna de 13 de diciembre de 2019; sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª de 30 de septiembre de 2015; sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, de 1 de septiembre de 2016) recibió el beneplácito de la Sala de lo Civil en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020.
EPISODIO LAMENTABLE
GASTOS HIPOTECARIOS. En el caso de los gastos hipotecarios el Tribunal Supremo manifestó uno de los episodios más lamentables de nuestra historia judicial despertando serias sospechas de su recta actuación. Tras un primer pronunciamiento merodeclarativo de la nulidad de la íntegra traslación de los gastos en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, hubo de descenderse al examen del reintegro de aquellos gastos.
Y aquí la balanza de la justicia no soportó nuevamente el peso de la banca. Los juzgados de instancia y Audiencias Provinciales comenzaron a ordenar la devolución de millones de euros a los afectados por el gambito bancario.
Es entonces cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, detiene la hemorragia bancaria y excluye el Impuesto de Autos Jurídicos Documentados (IAJD) que, precisamente, era el de mayor impacto económico con la evidente consecuencia de desincentivar miles de reclamaciones.
A través de la sentencia del Tribunal Supremo 49/2019, de 23 de enero, estrangulaba aún más demandas de los afectados imponiendo una distribución entre las partes y haciendo a la víctima partícipe del latrocinio.
En el caso de los gastos hipotecarios el Tribunal Supremo manifestó uno de los episodios más lamentables de nuestra historia judicial despertando serias sospechas de su recta actuación
Una vez más se clamaba justicia en Europea y eran los Juzgados de Palma de Mallorca, Ceuta y Badajoz los que elevaban la voz de los desdichados.
La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, volvía a corregir al TS recordando que no cabe modulación de una cláusula abusiva por los Tribunales.
A pesar de ello, el TS, a través de sus sentencias de 20 de julio de 2020, y de 15 y 26 de octubre de 2020 ha mantenido su tesis de la distribución paritaria de los gastos de notaría entre las partes a pesar de que el contrato no exige su elevación a público y contradiciendo el más evidente de los silogismos de la lógica aristotélica.
A) “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieran requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados” (Anexo II norma sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios) [Premisa mayor o universal].
B) «Quien tiene el interés en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda el prestamista (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015) [Premisa menor o particular].
C) CONCLUSION: El obligado al pago de los derechos es quien tiene el interés en la documentación que es sin duda el prestamista.
EL IAJD EN LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL SUPREMO
Frente a la rapidez con que mantuvo el 50 % de los gastos de notaría, pronunciándose tan solo 4 días después de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, no se desdijo el Tribunal Supremo de la injusta distribución de los gastos de gestoría y tasación hasta la sentencia de 27 de enero de 2021.
El 16 de octubre de 2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, especializada en materia tributaria, en un minucioso análisis del IAJD concluía que efectivamente el sujeto pasivo del impuesto debía considerarse la entidad financiera prestamista y no el prestatario.
Pocos días más tarde, ratificaba esta postura en las sentencias del TS de 22 y 23 de octubre de 2018. El giro jurisprudencial adoptado despertó las esperanzas de millones de ahorradores al tiempo que de modo simultáneo la banca activaba todos sus resortes en los más variados ámbitos para combatir la idea de la asunción del IAJD como un gasto propio.
La noticia era portada de los informativos nacionales. El Presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo, convocaba de modo súbito un Pleno extraordinario, que no puede sino interpretarse como un bochornoso modo de mitigar los efectos sobre la banca que la decisión de sus compañeros de Sala había provocado.
En palabras de la Asociación Juezas y Jueces para la Democracia, “Esta insólita actuación de avocar a Pleno un asunto después de conocida la sentencia contraviene los artículos 197 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, altera la correcta marcha procesal de los asuntos, y sume en el desconcierto a la ciudadanía y a los interesados”
La indignación social, y la de una inmensa parte de la comunidad jurídica, se disparaba hasta unos límites inimaginables. 48 horas después, los peores augurios se cumplían.
El 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, acordaba volver a hacer recaer sobre el prestatario la obligación de pago del impuesto.
Y, en una ajustada votación con 15 votos favorables y 13 en contra que fueron desarrollados en los correspondientes votos particulares[1] reveladores de una crispación nunca vista en la Plaza de la Villa de Paris, el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, desautorizaba la decisión de los magistrados especialistas en materia tributaria, retornando al escenario anterior proclive a la banca con la resolución de otros recursos a través de las sentencias del TS de 27 de noviembre de 2018.
En palabras de la Asociación Juezas y Jueces para la Democracia[2], “Esta insólita actuación de avocar a Pleno un asunto después de conocida la sentencia contraviene los artículos 197 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, altera la correcta marcha procesal de los asuntos, y sume en el desconcierto a la ciudadanía y a los interesados”.
LA «AUTORITAS» DEL SUPREMO, DILAPIDADA
La fractura interna del TS se precipitaba en apenas 48 horas y la «autoritas» del Tribunal Supremo quedaba dilapidada ante la opinión pública general.
Llovía sobre mojado: la retroactividad de las cláusulas suelo en la sentencia del Tribunal Supremo de mayo de 2013; el desamparo de los pequeños empresarios y autónomos igualmente víctimas de cláusulas abusivas por la sentencia del TS de 3 de mayo de 2016, la validación de la imposición de la renuncia de acciones en la STS de 11 de abril de 2018. Como ha apuntado Aquilino Yáñez de Andrés[3], reproduciendo la viñeta de Peridis publicada en El País de 11 de noviembre de 2018, se consagraba el principio “In dubio pro banco”.
El escándalo no tenía precedentes.
Como ha reflexionado el Catedrático de Derecho Procesal David Vallespín Pérez, este capítulo pasará a la historia de nuestro Tribunal Supremo, y a nadie puede extrañar, en un contexto como el actual, que la ciudadanía pudiese pensar que la reacción del Presidente de la Sala Tercera pudiera obedecer a ciertas “presiones” del lobby bancario
Y no es extraña esa mayúscula preocupación en las entidades financieras, puesto que tras conocerse la sentencia del TS 1505/18, la banca se desplomó en bolsa, perdiendo en apenas unos días 8.000 millones de euros de capitalización bursátil.
El sub-inspector de Hacienda en excedencia y exinspector del Banco de España José Antonio Iturriaga Miñón y el perito judicial Gerard Moreu Vijande[5], tomando como fuentes los datos ofrecidos por el Consejo General del Notariado, Instituto Nacional de Estadística, Banco de España y de los Registros de la Propiedad han cuantificado el posible impacto por la devolución del IAJD en los últimos 15 años en la suma de 17.601,30 millones de euros como principal, a los que cabría adicionar otros 7.966,10 millones de euros por intereses y unas eventuales costas judiciales de otros 5.867,10 millones de euros, según se precisa en el siguiente cuadro descriptivo por Comunidades Autónomas.
Como ha reflexionado el Catedrático de Derecho Procesal David Vallespín Pérez[4], este capítulo pasará a la historia de nuestro Tribunal Supremo, y a nadie puede extrañar, en un contexto como el actual, que la ciudadanía pudiese pensar que la reacción del Presidente de la Sala Tercera pudiera obedecer a ciertas “presiones” del lobby bancario
NO HUBO LÓGICA
La incomprensible solución alcanzada tampoco soporta el examen de la lógica basada en las propias premisas legales:
A) La elevación a público y registro de la escritura de préstamo es interés del prestamista y los gastos de notario y registro corresponden por ello al prestamista.
B) El devengo del tributo IAJD se produce como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública.
C) El IAJD se ha devengado en interés del prestamista, lo que con independencia del obligado tributario a su liquidación, supone un enriquecimiento injusto del prestamista.
Siendo indubitada a raíz de la doctrina fijada por el TS la premisa universal (A), y resultando también pacífica la premisa menor (B), la conclusión es categórica, se produce un enriquecimiento injusto de la entidad financiera por la asunción de dicho importe, aunque se haya vedado por aplicación de la norma tributaria su reintegro merced a la acción de nulidad individual de condiciones generales de la contratación.
COMISIÓN DE APERTURA. Fundamentalmente la comisión de apertura ha sido tildada como abusiva por no responder a la prestación de un servicio efectivo al usuario adherente, ligando su nulidad por ende a la transgresión del artículo 7.5 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).
Desde 2015, ha sido también objeto de censura jurídica generalizada por parte de los juzgados de instancia y Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª, de 18 de mayo de 2015; SAP de Madrid, Sección 12ª de 12 de febrero de 2015; SAP Almería, Sección 1º, de 14 de junio de 2016, SAP de Asturias, Sección 1ª, de 1 de diciembre de 2017; SAP Asturias, Sección 6ª , de 26 de enero de 2018; SAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de abril de 2018; SAP de Baleares, Sección 5ª de 7 y 15 de noviembre de 2017; SAP Albacete, Sección 1ª, de 7 de noviembre de 2017; AAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2017: SAP de Navarra, Sección 3ª, de 27 de enero de 2017; sentencias de la Audiencia Proivncial de Soria, Sección 1ª de 10 de octubre de 2017 y 15 de enero de 2018; SAP de Alicante, Sección 8º, de 26 de septiembre de 2018; SAP Murcia Sección 4º, de 28 de marzo de 2018).
LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO EN CONTRA DE LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
Y aquí una vez más, en contra de todas las previsiones y doctrina el Tribunal Supremo arroja un jarro de agua helada a los consumidores en la ristra de sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, concluyendo la Sala que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido.
Resoplando desde la tramontana, el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma de Mallorca -censurado con posterioridad con indómita dureza por el propio TS- eleva nueva cuestión prejudicial al TJUE.
La sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, apunta no solo a su posible examen sino a su abusividad cuando no se corresponda con la prestación de un servicio efectivo.
En contra de lo sostenido por la sentencia del TS de 23 de enero de 2019, la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, es contundente al señalar que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, teniendo carácter accesorio y por tanto estando sometida también a control de desequilibrio, además del de transparencia. Además apunta con claridad su más que posible carácter abusivo cuando la entidad financiera no demuestre que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
Tras el pronunciamiento del TJUE las Audiencias Provinciales vuelven a otorgar la razón a los consumidores declarando el carácter abusivo de la comisión de apertura (SAP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 23 de julio de 2020; SAP de Castellón, Sección 3ª, de 29 de julio de 2020; SAP de Murcia, Sección 4ª, de 3 de septiembre de 2020; SAP de Cáceres, Sección 1º, de 16 de septiembre de 2020; SAP de Girona, Sección 1ª, de 10 de septiembre de 2020; SAP Baleares, Sección 5ª, de 24 de septiembre de 2020; SAP de Cádiz, Sección 5ª, de 13 de octubre de 2020; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 22 de octubre de 2020; SAP Málaga, Sección 6ª, de 27 de octubre de 2020…). Por su parte, el TS, reacio a asumir la posible abusividad de la comisión de apertura ha elevado una nueva cuestión prejudicial al TJUE por Auto de 19 de septiembre de 2021.
En ella, curiosamente tras no haber elevado duda alguna con anterioridad reprocha la elevación de la cuestión prejudicial por el Juzgado de 1ª Instancia de Palma de Mallorca manifestando que fue un «planteamiento distorsionado».
La cuestión prejudicial elevada más que plantear unas dudas sobre la aplicación del Derecho de la Unió parece más bien pretender recabar el apoyo comunitario a la bendición de la tesis del Alto Tribunal español para bendecir la licitud de la comisión.
VENCIMIENTO ANTICIPADO. Merced a la perversa condición del vencimiento anticipado son miles los usuarios que han perdido su hogar.
Perder el hogar, no es perder un guante o un pañuelo una tarde desapacible. Perder el hogar y verse en la calle con los hijos, hermanos o un padre en un momento sin trabajo, sin ingresos, es una de las etapas precisamente de mayor angustia que puede atravesar un ser humano.
Bastaba un céntimo del impago de intereses para que se pudiera activar la cláusula de vencimiento anticipado, ejecutar la hipoteca, expulsar a aquella familia de su hogar para que el acreedor bancario extendiera sus dominios
La aplicación de esta cláusula demoniaca, unida precisamente al cobro de intereses de demora abusivos, reclamación de posiciones deudoras -también nula-, el establecimiento de un suelo que elevaba injustamente la cuota mensual, los excesos pagados por gastos hipotecarios, comisión de apertura, etc. impidieron que miles de hogares con los ingresos imprescindibles para subsistir pudieran hacer frente a la integridad del pago mensual de la hipoteca.
Bastaba un céntimo del impago de intereses para que se pudiera activar la cláusula de vencimiento anticipado, ejecutar la hipoteca, expulsar a aquella familia de su hogar para que el acreedor bancario extendiera sus dominios y al mismo tiempo condenar al marginado a una deuda a perpetuidad que ni siquiera quedaba saldada con la pérdida del hogar familiar.
Conforme a los postulados de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (reiterados en el auto de la Sala Primera de 14 de noviembre de 2013 y sentencia de 26 de enero de 2017), para proceder a dar por vencida la totalidad del préstamo el consumidor debe haber incurrido en un incumplimiento esencial realmente grosero con respecto a la cuantía del préstamo.
El llanto y sufrimiento de tantas familias fue compartido por muchos, muchísimos abogados y jueces centinelas de la justicia y el vencimiento anticipado era desterrado de nuestro sistema.
EL TRIBUNAL SUPREMO TRATÓ DE SALVAR LA VALIDEZ PARCIAL DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO
Sin embargo, el Tribunal Supremo, elevando ahora si una cuestión prejudicial al TJUE por auto de 8 de febrero de 2017, intentó salvar su validez parcial defendiendo que la prosecución del procedimiento hipotecario era lo más beneficioso para el consumidor.
Evidentemente, no hay que no ser ningún experto observador de la realidad social, para comprender que los postulados del TS se oponían a las necesidades y los deseos de los miles de hipotecados que se aferraban a mantener su hogar, pues de lo contrario de resultar verdaderamente más beneficioso para estos, todos ellos hubieran entregado sus llaves al acreedor agradeciendo la deferencia de instar la ejecución.
La sentencia TJUE de 26 de marzo de 2019, ratificada también en el posterior auto del TJUE de 3 de julio de 2019, vuelve a suponer un nuevo revés para el TS en materia de protección del usuario.
El TJUE se oponía a la doctrina del TS sobre los desahucios al determinar que las cláusulas de vencimiento anticipado no pueden ser moderadas ni integradas.
En fin, hoy pienso en aquellos cientos de miles de familias que tenían sus esperanzas puestas en la resolución del IRPH, en las clases extraescolares que sus hijos no podrán tomar por estar pagando un sobrecoste que significa el gambito del IRPH, en el tratamiento de ortodoncia que tendrá que esperar, en las horas de frío que tampoco combatirán por no poder encender la calefacción al elegir entre el pago de la hipoteca o el de la energía…
Vuelvo a recordar al Maestro uruguayo Eduardo Juan Couture Etchevarry y su cuarto mandamiento del abogado: “Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”.
Así lo haremos Maestro, seguiremos luchando por la justicia.
