Guía sobre custodia compartida

Desde que fuera introducida en nuestro sistema jurídico, han sido muchas las voces que se han alzado reclamando una regulación específica de la custodia compartida.

Ahora, el C.G.P.J. ha aprobado una guía de los criterios a seguir en su adopción. Por su interés, reproducimos el artículo publicado en Economist&iurist sobre este asunto:

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial ha aprobado hoy por 20 votos a favor y uno en blanco una Guía de criterios de actuación en materia de custodia, un documento que pretende proporcionar a los miembros de la Carrera Judicial una herramienta práctica para la adopción de las decisiones relativas a la custodia de los hijos e hijas en procesos de separación, divorcio o ruptura de la pareja. El texto reclama, entre otras cuestiones, una reforma urgente de la legislación con el fin de regular de manera clara la custodia compartida; la especialización en materia de familia de órganos judiciales en primera y segunda instancia y la mejora en la comunicación entre los juzgados de familia y los juzgados penales para garantizar la seguridad de los menores en los casos de violencia doméstica o de género.

El trabajo, impulsado por la Comisión de Igualdad, ha sido realizado por un grupo multidisciplinar de expertos y expertas en derecho de familia procedentes de la judicatura, la Fiscalía, la abogacía especializada y los institutos de medicina legal y forense, y ha sido coordinado por los vocales de la Comisión de Igualdad Clara Martínez de Careaga, que la preside, Gerardo Martínez Tristán y Concepción Sáez, y por el vocal de la Comisión Permanente Álvaro Cuesta Martínez.

La Guía, de más de 400 páginas, parte de la realización de un minucioso examen de la jurisprudencia en materia de custodia en general y de custodia compartida, en particular. A tal fin, se han analizado separadamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde las primeras sentencias en materia de custodia compartida, dictadas en 2009, hasta las de 2019); la jurisprudencia emanada de 103 sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia de aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con derecho civil foral propio en materia de familia (Aragón, Cataluña, País Vasco y Navarra); y la jurisprudencia de las audiencias provinciales de Albacete, Barcelona, Cáceres, Coruña, Granada, Islas Baleares, Madrid, Málaga, Murcia, Navarra, Santa Cruz de Tenerife, Sevilla, Valladolid, Valencia, Vizcaya y Zaragoza, de las que se han analizado un total de 616 sentencias dictadas en 2018 en procedimientos de familia en los que se reclamaba o debatía la custodia compartida.

Este minucioso estudio permite tener una idea completa de cuál es la respuesta judicial en relación con la custodia –en particular de la custodia compartida- en procesos de ruptura de la pareja a todos los niveles judiciales y en los distintos territorios.

Reforma urgente de la ley

Tras el análisis de la jurisprudencia, la Guía destaca la necesidad inaplazable de llevar a cabo mejoras profundas y de distinta naturaleza.

Así, propone, como primera y más importante de ellas, una reforma orgánica que establezca la especialización en materia de familia de los órganos judiciales de primera y de segunda instancia. Esta especialización, dentro del orden jurisdiccional civil, debería ir acompañada de una reforma de la planta judicial, de la creación de secciones especializadas dentro del Ministerio Fiscal y de una formación adecuada y obligatoria de todos los jueces y juezas que deban resolver procesos de familia sobre materias metajurídicas propias de disciplinas como la psicología o la sociología, entre otras.

Entre las mejoras de naturaleza sustantiva que reclama la Guía figura, en lugar destacado, una reforma de la ley para regular de manera clara y completa la custodia compartida. La norma debe establecer los criterios que habrán de tenerse en cuenta para determinar cuándo puede adoptarse este régimen de custodia, cómo han de organizarse los tiempos de estancia con cada progenitor, las contribuciones de los progenitores a los alimentos de los hijos e hijas o cómo debe resolverse el uso del domicilio familiar si se opta por la guarda compartida.

La ley debe, además, fijar las pautas que permitan establecer el tipo de custodia más adecuado en cada caso; regular los supuestos de cambio de lugar de residencia del progenitor que tiene asignada la guarda de los hijos (individual o compartida); mejorar y completar la regulación sobre pago de alimentos y gastos en general, así como sobre el destino que deberá darse a la vivienda que constituía el domicilio familiar tras la ruptura.

También serían necesarias reformas de naturaleza procesal. Entre otras, establecer la obligación para las partes en un proceso de familia de aportar un plan de parentalidad que regule de forma concreta y precisa el modo en que los progenitores proponen organizar el cuidado y atención de los hijos e hijas; paliar el vacío legal existente en relación con la ejecución de las sentencias de familia con una regulación clara y completa de esta materia compleja, así como acortar los tiempos en la tramitación de los procesos de familia.

Criterios para la adopción del modelo de custodia

A la hora de establecer los criterios que los jueces y juezas deben valorar, la Guía parte de dos premisas básicas:

• La custodia compartida no debe entenderse como un reparto aritmético de los tiempos de convivencia de los hijos con cada progenitor sino como ejercicio efectivo de una coparentalidad responsable. El objetivo no es repartirse el tiempo a partes iguales sino equiparar la dedicación a los hijos e hijas en términos de tiempo y esfuerzo, y crear un vínculo afectivo que permita a los hijos e hijas mantener tanto el referente materno como el paterno.
• Ningún modelo de custodia es mejor o peor que otro por naturaleza. El régimen de custodia debe determinarse en cada caso concreto previo examen detallado de las circunstancias específicas y particulares de cada grupo familiar y atendiendo exclusivamente a estas circunstancias particulares. En todo caso es preciso evitar posturas generalistas o estereotipadas sobre los distintos modelos de custodia.

Partiendo de estas dos consideraciones básicas, la Guía da una serie de recomendaciones a los jueces y juezas que deben decidir sobre la modalidad de custodia. Entre ellas, destacan la necesidad de dar a la audiencia de los niños y las niñas la relevancia que se le reconoce en la legislación interna y en los tratados internacionales; de desterrar posiciones personales previas sobre “el mejor modelo” de custodia; tratar de averiguar los motivos que subyacen a las peticiones de las partes en materia de custodia, descartando aquellas que obedezcan a motivaciones distintas de las estrictamente vinculadas con el cuidado y atención a los hijos, o valorar la actitud de cada progenitor a la hora de asumir sus responsabilidades, su disposición para llegar a acuerdos con el otro progenitor que se refieran a los hijos e hijas y su capacidad para mantener a los hijos e hijas fuera del conflicto de pareja.

Custodia en situaciones de violencia de género o doméstica

La Guía incluye un capítulo específico dedicado a la custodia en aquellos casos en que se han producido situaciones de violencia sobre la mujer o los hijos e hijas.

Tras analizar tanto la normativa como la jurisprudencia en la materia, el texto apela a la necesidad inaplazable de mejorar la coordinación y el sistema de intercambio de información entre los órganos judiciales que tramitan los procedimientos civiles de separación, divorcio o ruptura de la pareja en casos de violencia de género y los que tramitan los procedimientos de naturaleza penal.

La desconexión que actualmente existe entre unos y otros órganos judiciales, señala la Guía, provoca que en la causa civil (en la que se resuelve la ruptura de la pareja) no se suela tener constancia de lo que se va produciendo en la causa penal y viceversa. En consecuencia, las resoluciones dictadas en el procedimiento civil de familia quedan incompletas sin la información sobre la marcha del proceso penal, que resulta imprescindible para adecuar las medidas relativas a la custodia de los hijos e hijas y evitar situaciones que incrementen el riesgo. Asimismo, el sobreseimiento de la causa penal o su finalización por sentencia absolutoria deberían ser conocidos en la esfera civil a fin de poder adecuar a la nueva situación las medidas de esta naturaleza que ya hayan sido adoptadas con carácter provisional.

Identificador de la unidad familiar

La Guía propone el establecimiento de un identificador único para cada unidad familiar en todo el territorio. Se trataría de un sistema similar al de las “historias clínicas” médicas al que pudieran acceder los órganos judiciales, siempre con las medidas necesarias para la protección de los datos personales. De este modo, toda la información necesaria estaría a disposición de los órganos que deben tomar decisiones sobre la custodia de los hijos.

Otras mejoras propuestas por la Guía se refieren a la ampliación de las competencias de los juzgados especializados en violencia sobre la mujer a todos los supuestos de violencia de género, así como a la clarificación legal de los criterios de competencia a nivel estatal e internacional –cuándo debe actuar el órgano penal y cuándo el civil- y la agilización de los conflictos de competencia mediante la creación en los Decanatos de órganos de decisión urgente.

La Guía contiene además una serie de criterios específicos que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre la guarda y custodia cuando se han producido situaciones de violencia en el seno de la familia. Entre estos criterios cabe destacar los siguientes:

• La prioridad es siempre el interés del menor, por lo que todas las decisiones deberán adoptarse de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
• No debe confundirse una situación de alta conflictividad en la pareja con las situaciones propiamente calificables de violencia de género o violencia familiar.
• De acuerdo con la evolución de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la mera existencia de una denuncia por violencia de género no resulta suficiente para denegar la posibilidad de una guarda compartida.
• Es importante comprobar la existencia en los progenitores de una capacidad real de establecer una comunicación razonable entre ellos, pues la custodia compartida exige una comunicación más fluida que la custodia individual.
• Si existe una situación de violencia estructural, se excluirá la guarda compartida aunque no exista condena penal firme.
• Si el menor ha presenciado los hechos denunciados, no existe justificación razonable alguna para establecer o mantener una guarda compartida, pues se ha producido un ataque a la su integridad moral y al desarrollo de su personalidad.
• La estimación de la orden de protección tras una denuncia también debe excluir la posibilidad de atribución de la guarda compartida o exclusiva en favor del investigado.
• La audiencia a los hijos antes de tomar la decisión sigue siendo imprescindible, pues constituye un derecho reconocido tanto por la legislación internacional como por la interna.

En todo caso, el estudio de las sentencias ha permitido concluir que lo preferible es el examen y decisión individualizados en cada caso. Es importante que las resoluciones valoren la edad de los hijos y que se tengan en cuenta los informes periciales realizados tanto en la causa civil como en la penal.

Régimen de visitas en casos de violencia

Otra de las cuestiones esenciales a las que se debe enfrentar el órgano judicial ante una posible situación de violencia de género o violencia familiar es si procede suspender o mantener el régimen de visitas y, en este último caso, establecer medidas de restricción o de control. Entre los criterios que se proponen en la guía para resolver esta cuestión cabe destacar la gravedad y reiteración de los hechos denunciados; si se ha utilizado a los menores como instrumento para ejercer el dominio y la violencia sobre la mujer; la presencia o no de los hijos en los hechos investigados; la vinculación del padre con los hijos; y la opinión del hijo o la hija.

Cuando hayan de decretarse restricciones en las comunicaciones con los hijos por la apreciación de indicios de violencia deberán adoptarse medidas de control y seguimiento posteriores a la sentencia. En este punto, cobran importancia los Puntos de Encuentro Familiar, respecto de los que la Guía señala que deben existir en número suficiente y dotarse de los medios personales y materiales necesarios.