Últimas sentencias sobre IRPH

Hemos visto en prensa, que ayer el Tribunal Supremo notificó varias providencias de inadmisión exprés de unos cuarenta recursos de casación pendientes, por inexistencia sobrevenida de interés casacional. Lo que de entrada puede considerarse una mala noticia, es una oportunidad.

En realidad no hay inadmisión exprés sino la apertura de un de un plazo de alegaciones.

Dicen las providencias, reiteradas, según el ya común criterio del corta y pega, que “En cumplimiento del artículo 483, apartado 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se pone de manifiesto a las partes comparecidas ante esta Sala, por el plazo de diez días, como posible causa de inadmisión del recurso de casación, la inexistencia de interés casacional, por desaparición sobrevenida, pues las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso han quedado resueltas por las sentencias del Pleno de esta sala 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, en contra del criterio propugnado por la parte recurrente”.

En esas sentencias el Tribunal Supremo estableció la validez de otras cuatro cláusulas de interés variable referenciado al IRPH, con base en una doctrina que aunque considera oscuras las cláusulas con diferenciales positivos o nulos, no las tiene por abusivas porque la oferta por el banco de un  índice oficial no puede ser contrario a la buena fe ni causar desequilibrio en perjuicio de la persona consumidora.

El Tribunal Supremo pasa por alto, al sentar esa doctrina, que la oscuridad de la cláusula se debe a que el banco no ha informado, antes del contrato, de la evolución del índice en los dos años anteriores, lo que es contravención de una norma imperativa, en perjuicio de la persona consumidora, que hace nula de pleno derecho la cláusula IRPH conforme a los arts. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y 80.1. a) y b) Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU).

La norma de cuya contravención se trata es el párrafo tercero del punto 3 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

De ahí resulta que la contravención de un precepto imperativo o semiimperativo como el citado, en perjuicio del adherente y ¿qué mayor perjuicio que privarle del derecho legal a conocer la evolución anterior del índice?, hace nula la cláusula, no simplemente oscura y sujeta al control del contenido, nulidad que no se puede integrar a favor del banco, dejando subsistente el préstamo sin producir interés.

El Tribunal Supremo, como veremos podrá remediar ahora ese lapsus.

En el trámite que ahora se abre podrá también el Supremo completar, como debió hacer en sus sentencias, el control del contenido obligatorio de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH.

Reparemos que se trata, como el propio Tribunal Supremo indica, del control del contenido de la cláusula en su conjunto no del índice.

De ese control resulta, que la cláusula de interés variable referenciada al IRPH sin diferencial negativo, es abusiva.

Así para los casos de Kutxabank, la misma cláusula del mismo banco, ya había sido declarada nula por abusiva por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Vitoria Gasteiz de 11 marzo 2016; confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 19 octubre de 2016; firme conforme auto del Tribunal Supremo de 10 mayo de 2017.

Este mismo efecto cabe predicar respecto de las demás sentencias aunque sean otros los bancos.

LESIÓN A LA TUTELA JUDICIAL DEL DEUDOR

La cosa juzgada material de esta sentencia, en su doble aspecto, vincula al Tribunal Supremo, quien ignora el problema y no nos dice, siquiera, por qué se aparta del fallo de aquella.

Hay aquí una lesión de la tutela judicial del deudor que justifica, en su caso, el acceso al amparo constitucional.  Pero ese amparo lo tienen que pedir los deudores en los casos de aquellas sentencias. A la vista de esto el Tribunal Supremo debió revocar las sentencias de instancia por infringir aquella cosa juzgada material en su aspecto negativo de la sentencia alavesa, cuya firmeza, lo repito, fue declarada por el mismo Tribunal Supremo en auto de 10 mayo 2017. Al anularse la cláusula en 2016 quedó nula también la predisposición, es decir la fórmula de la condición general que sirvió de base a la cláusula anulada. Por esa vía, la nulidad declarada se extendió a todas las cláusulas resultado de la imposición del mismo formulario que sirvió de base a la condición general anulada. Sin éxito lo he repetido muchas veces. Quede dicho una vez más.

Probablemente el Tribunal Supremo mantenga su potestad de impartir doctrina sobre el asunto, pero no me parece lógico que si esa fuera su voluntad, pase por alto la cosa juzgada material en su aspecto negativo resultante de su auto de 10 de mayo de 2017 para esa cláusula y empresa y para las demás, sin aludir a ello y sin justificar las razones por las que se aparta de la doctrina allí sentada. El interés casacional del recurso sigue en pie.

Aunque la cláusula sea abusiva y nula de pleno derecho por esta sola razón, hemos visto como el Tribunal Supremo considera la cláusula oscura pero sin que ello baste –es condición necesaria pero no suficiente de nulidad- y por eso entra al control del contenido de lo que considera objeto principal del contrato, y declara válida la cláusula. Desde el punto de vista del control del contenido, la misma cláusula también es abusiva por contraria a norma imperativa como dije recientemente y como resulta de los fundamentos jurídicos de la sentencia alavesa.

DIFERENCIAL

El diferencial positivo o nulo es contrario a la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, que considera necesario aplicar un diferencial negativo a la referencia IRPH, para que el préstamo que la utilice ajuste su TAE a la del mercado.

Recientemente un amable twittero me ha llamado la atención sobre el anexo IX de esa norma que refuerza lo dicho sobre la imperatividad del diferencial negativo en IRPH. Creo que se presenta a los deudores y al mismo Tribunal una oportunidad para conducir las cosas a su cauce. Primero porque también se abre la posibilidad de pedir al Supremo que plantee cuestión prejudicial sobre si la violación de un derecho legal a favor de la persona consumidora pone desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en el contrato y perjudica a la persona consumidora, haciendo abusiva la cláusula conforme al artículo 3.1 Directiva 93/13/CEE. La violación que produce el perjuicio contrario a la buena fe no es otra que la omisión de información sobre la evolución anterior del índice.

En segundo lugar, pudiera ser que la escritura del caso tuviera cualquier otra cláusula abusiva. En mi lista se pueden consultar casi 94 y no es por dar ideas. También esas las ha de examinar de oficio el Tribunal si no lo ha hecho, máxime si se le pide expresamente en el escrito de alegaciones. No hay preclusión para ese control. Debe tenerse en cuenta que si la escritura tuviera alguna cláusula abusiva más, y lo declarase así el Tribunal Supremo, también se le puede pedir que ordene al banco cesar en el cobro de las amortizaciones hasta que cumpla su obligación de retirar la cláusula o cláusulas abusivas de la hipoteca.

También debería concretar el TS en su decisión el modo en que debe darse por cumplida esa obligación de quitar la cláusula abusiva del contrato, por ejemplo mediante la novación unilateral de la hipoteca para retirar la cláusula en cumplimiento de la sentencia o bien, mediante una comunicación, al menos al deudor. Esta segunda posibilidad no librará, sin embargo, al banco de las molestias de tener bloqueado su título ejecutivo, si la persona consumidora optara por no pagar hasta que se produzca la retirada de la cláusula de escritura e inscripción de la hipoteca. Los deudores y sus defensas han roto el muro de contención que impide el desarrollo del régimen propio del contrato por adhesión con condiciones generales, régimen que impide el efecto «ultra partes» de las sentencias en perjuicio del adherente. Una pequeña brecha que amenaza, de la mano de letrados experimentados, con inundar con suavidad y elegancia, pero con avalancha imparable, la multitud de malas prácticas y abusos que hoy sufrimos en España los deudores hipotecarios.

(Fuente Confilegal. Autor: Carlos Bullaguera Gómez. Publicado el 28/11/220)

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