IRPH: TJUE y Tribunal Supremo van en distintas direcciones

“La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo aplica una doble vara de medir. Sobre las cláusulas suelo dijo que la falta de transparencia por sí sola ya suponía la nulidad del contrato, porque era abusivo. En cambio, para el caso de las cláusulas del IRPH entiende que no es transparente, pero pide un segundo requisito y es que sea abusiva. Esta argumentación, a día de hoy, representa muy bien aquella famosa frase de Groucho Marx: ‘Estos son mis principios, pero si no le gustan tengo otros’. Se puede decir más alto pero no más claro sobre lo que está pasando”.

Traigo a colación, por su relevancia aclaratoria, las palabras del abogado José María Erauskin, del despacho de abogados Res, el primero en involucrarse en combatir en los tribunales contra el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, conocido por sus siglas IRPH, tras conocerse recientemente el contenido de las cuatro sentencias, suscritas por el Pleno de dicha Sala sobre el IRPH.

El pasado 3 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el Tribunal Supremo de todos los tribunales supremos de la Unión, con sede en Luxemburgo, estableció, por una parte, que el IRPH estaba sometido al control de transparencia, como el resto de los índices restantes. Por otra, dijo que debía explicarse al consumidor, de una forma fácilmente asequible, cómo funcionaba el IRPH y que se le suministrara información sobre su evolución pasada –dos años– para conocer su evolución y tomar una decisión informada, en consecuencia. El mencionado Pleno de la Sala Primera, compuesto por 10 magistrados concluyó, en cuatro sentencias de casación, de fecha 12 de noviembre pasado, que los dichos casos no superaban el control de transparencia porque no constaba que la entidad proporcionara a los prestatarios información alguna sobre la evolución del IRPH que se iba a aplicar. Sin embargo, 9 de los 10 magistrados estimaron que no había existido abusividad. La entidad bancaria, en cuestión –según ellos– había actuado de buena fe y no había perjudicado económicamente a los prestatarios ni se había provocado un desequilibro entre los derechos y obligaciones de las partes. Porque, desde su punto de vista, el solo y único hecho de que el IRPH fuera un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no podía vulnerar, de ninguna de las maneras, esa buena fe.

Los elementos principales del cálculo del IRPH, a su entender, resultaban “fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera la intención de contratar un préstamos hipotecario puesto que figuraban en la Circular 8/1990”, publicada en el Boletín Oficial del Estado.

SOLO UN MAGISTRADO EN LA DIRECCIÓN DEL TJUE

Francisco Javier Arroyo Fiestas, el magistrado “disidente”, arrojó claridad con su voto particular, en línea y en dirección con el tren del TJUE. Desde su punto de vista, el perjuicio causado al consumidor es más que evidente. Porque al privarle de la información requerida no pudo comparar otras ofertas del mercado y no se le permitió ejercer su legítimo “derecho de opción”, su capacidad de elegir, de lo que fue desposeído por “falta de transparencia”. Arroyo Fiestas, hay que decirlo, siempre escribe clarito. Y explica que el centro neurálgico del sistema de protección del consumidor viene dado por el concepto de cláusula abusiva, contenido en el artículo 3.1 de la Directiva 93/2013. Dicho artículo dice que una cláusula es abusiva cuando se ha contravenido la buena fe y se ha creado un desequilibrio contractual importante. En estos casos, “el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH. El incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo priva de buena fe a la conducta del profesional”, subraya Arroyo Fiestas.

Esta afirmación tiene un profundo calado porque atenta contra la transparencia, contra el propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y contra el funcionamiento del mercado. Porque se le arrebata al consumidor la posibilidad de comparar entre varios productos y de poder elegir y decidir. Se le priva, en suma, a su derecho a ser bien informado, la pieza clave que garantiza la libre competencia de las empresas dentro de la Unión Europea.

EJEMPLO DE LO QUE ES LA BUENA FE

Según Erauskin, la buena fe hubiera quedado probada si el director de la entidad bancaria, en solo dos minutos, le hubiera explicado al prestatario lo siguiente: “Mire usted, su préstamo lo vamos a referir a un índice llamado IRPH. Que sea usted que este índice lo calcula el Banco de España mensualmente, haciendo una media de los costes totales de los préstamos que se han suscrito el mes pasado.

“Costes totales que incluyen el índice, habitualmente el Euribor, los diferenciales, las comisiones aplicadas y los gastos de las operaciones. Todo eso, señor, es el IRPH. Por lo tanto, que sepa Usted que su préstamo siempre va a estar por encima del Euribor. Siempre. Porque el Euribor forma parte del IRPH. Que sepa usted que cuando suba el Euribor el IRPH también va a subir. Pero, en cambio, cuando baje el Euribor el IRPH no tiene porqué bajar. Porque con las comisiones y los gastos podemos equilibrarlo y mantenerlo estabilizado sin que baje. Y además, tiene que saber que va a pagar las cosas dos veces, las comisiones los gastos, los diferenciales de las operaciones del mes pasado. Y además, la suma de su diferencial, sus comisiones y sus gastos. Además, le voy a entregar un folleto para que usted vea que lo que le digo es verdad.  Y para que usted vea que, desde siempre, el IRPH ha estado por encima del Euribor. Y va a estarlo siempre porque no puede ser de otra manera. Así que le pregunto: ¿Quiere usted el préstamo al IRPH o prefiere el Euribor”.

Es más que evidente que, con esa exposición de “buena fe”, la mayor parte de los consumidores jamás habrían contratado el IRPH. Y habrían evitado verse perjudicados económicamente.

¿Y AHORA, QUÉ?

Por una parte, una segunda cuestión prejudicial para que el TJUE aclare su sentencia del 3 de marzo pasado, que ha dividido en dos a los tribunales españoles y que con estas, del Supremo, va a crear aún más división, si cabe, dentro de los tribunales españoles. Sin descartar otro tipo de acciones ante la Unión Europea. Porque si hay una cosa clara es que esto no se ha acabado aquí. Arroyo Fiestas concluye su voto particular con esta frase: “El presente voto particular, entiende que, por la Sala, debió declararse abusiva la cláusula que establecía el IRPH como índice del préstamo, en tanto se predispuso con ausencia de buena fe y con perjuicio para el consumidor”. Toda una premonición.